miércoles, 26 de diciembre de 2007

PRINCIPIOS QUE RIGEN LA ACTIVIDAD PROCESAL DEFECTUOSA

SERIE: JUSTICIA PROCESAL PENAL
Para la aplicación de la actividad procesal defectuosa la doctrina ha señalado varios principios:

1. Especificidad

Según este principio solo se puede declarar la invalidez de un acto, si existe un texto legal que lo ordene. En tal sentido, se puede afirmar que
todo acto es válido, en tanto no se cuestione por los medios que la ley establece.

No vamos a encontrar en la ley una lista que contenga de forma precisa los actos que no pueden valorados, pero sí se dan los parámetros para decidir sobre la validez o no de las actuaciones procesales. Así se dispone como regla general en el artículo 167 del C.P.P, que rige la exclusión probatoria, según el cual
se prohíbe tomar en cuenta toda prueba que vulnere garantías constitucionales.
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1.2. Trascendencia:

Para que exista la declaratoria invalidez del acto debe haber perjuicio. Se trata de evitar el formalismo excesivo y atenuar la rigurosidad de las formas, para hacer realidad el principio de justicia pronta y cumplida. Todo proceso muy formal, tiende ha extenderse en el tiempo más de lo razonable.
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Un proceso garantista, que aplique el principio constitucional de la demostración de culpabilidad con prueba legítima y suficiente, no necesariamente es un procedimiento excesivamente formal, por ello es muy importante este principio, que garantiza que todo alegato está bien fundamentado en un perjuicio real.
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Se debe concluir, que el vicio solo va a tener sentido en tanto tenga un contenido específico, no vale la simple infracción a la norma procesal, se requiere que la misma cause un perjuicio al interesado. Más aun, el Código impone la limitación de que para tener facultad de alegar un vicio por vía del recurso, se requiere que cause perjuicio, así se desprende del numeral 394 del CPP, que establece que “las partes solo pueden impugnar las decisiones judiciales que les sean desfavorables”. Y si nos preguntamos cuándo es desfavorable un acto procesal, precisamente debemos responder que cuando causa agravio, es nocivo, dañino, negativo, perjudiciales, según los muchos sinónimos que podemos enumerar. Al contrario, si el acto, aunque inválido o defectuoso, no causa un perjuicio a la parte que lo alega, no debe ser declarado, no es un acto trascendente, no es de interés para el recurrente, y por ello no debe atrasarse el proceso por una formalidad que no tiene un valor agregado.

Asimismo de la esa norma puede derivarse, que con excepción del imputado, la parte que contribuyó a provocar el vicio, no tiene derecho a recurrir. Se trata de un principio general del Derecho, nadie puede aprovecharse de su propio dolo, pero en materia penal se excluye al imputado, por la situación de desventaja en que se encuentra, ya que bien podría ocurrir que acepte participar en algunas diligencias, o se comprometa sin las debidas garantías, y de ningún modo esos actos irregulares, aunque consentidos, podrían utilizarse en su contra.

1.3. Saneamiento:

Este es un correctivo que opera aun de oficio. Es posible sanear aquellos defectos que se encuentren en el proceso. Se pretende corregir el acto viciado, y no necesariamente invalidarlo, se trata de eliminarle los defectos que contenga, y de procurar la celeridad procesal, evitando atrasos innecesarios. Indica el artículo 168 que los defectos deberán ser saneados, siempre que ello sea posible, renovando el acto, rectificando el error o cumpliendo con el acto omitido, de oficio o a instancia del interesado.

El Código establece que sino se trata de una violación a los derechos o garantías del imputado, todo acto defectuoso puede ser saneado. Este frase nos debe llamar a reflexión, ya que si por ejemplo existe una vulneración por ejemplo a la garantía de defensa técnica para rendir la primera declaración el proceso, es cierto que esa declaración tomada sin defensor, no puede surtir efectos, más claramente es inválida, sin embargo no significa que por ese defecto se anulará todo lo actuado al punto de resolver el asunto con un sobreseimiento a favor del imputado, salvo que toda la prueba se haya sustentado en esa declaración, pero sino es ese el caso, lo que procede es decretar la invalidez de esa declaración, pero perfectamente se puede volver a recibir la declaración con todas las garantías y sanear el proceso. La única limitación que existe para que opere un saneamiento es que los defectos puedan ser saneados, es decir que la naturaleza del acto lo permita. Pensemos en un caso de una anticipo de prueba, al cual solo se cita al imputado y no su defensor, y se trata un testimonio que no puede ser reproducido. En este caso opera la exclusión probatoria, y ya ese testimonio no puede ser valorado, pues el defecto es absoluto porque afecta una garantía constitucional y no puede sanearse con los mecanismos que señala el Código, de rectificación, renovación o cumplimiento del acto omitido.
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1.4. Finalidad del acto:

Según este principio, solo se aplicarán las reglas de la actividad procesal defectuosa, cuando el acto que se alega como defectuoso no haya cumplido los fines para los que fue creado, y por tanto, haya afectado los derechos y facultades de las partes. La declaratoria de invalidez debe tener una ventaja para una de las partes, de lo contrario, si el acto, aun defectuoso cumplió su finalidad, no existe motivo alguno para su anulación. Este principio se encuentra regulado de forma expresa en el artículo 177 inciso c, en el cual se permite la convalidación del acto defectuoso, en los casos en que el mismo ha conseguido su fin respecto a los interesados, o sino ha afectado derechos y facultades de los intervinientes. El caso típico es el defecto en el acto de la notificación, no obstante, la parte afectada ejerce de forma efectiva un recurso, en contra de la resolución notificada de forma defectuosa. Decretar posteriormente la invalidez de ese acto de notificación no tiene ningún sentido, ni favorece a ninguna de las partes, porque en su momento, aun defectuoso, el acto cumplió su finalidad.

1.5. Convalidación:

Un acto defectuoso puede convalidarse en el proceso penal cuando:

•Las partes no alegan en el momento oportuno su subsanación y no proponen cómo podría corregirse el defecto (inercia de los interesados).

•En principio todos los actos son susceptibles de subsanación, pero no todos de convalidación, pues esta última implica que la falta de alegación oportuna de las partes hace que el acto se considere válido, pese al defecto. Sin embargo, esto no vale para los defectos absolutos, que se exponen más adelante, en los que están en juego vulneraciones a derechos fundamentales fijados a favor de imputado, pues son susceptibles de ser alegados y declarados en cualquier momento.

1.6. Preclusión de las etapas a los efectos del reclamo

La normativa es clara al indicar que bajo el pretexto de subsanar un defecto, el proceso no puede retrotraerse a etapas anteriores, artículo 168 del Código Procesal Penal. En principio pareciera que es un tema claro, y tiene una finalidad específica, cual es evitar que ocurra lo que comúnmente sucedía con la legislación derogada, que estando ya en fase de juicio, o el propio día de la audiencia, por falta de alguna citación, o notificación mal efectuada, se devolviera a la oficina que lo envió, con la anulación de actuaciones, debiendo iniciar el trámite, con las consecuentes demoras del proceso, el aumento de los llamados presos sin condena, la ineficacia de la justicia por el transcurso del tiempo, en fin todos los problemas que conllevaba estar devolviendo actuaciones y reentrando asuntos a los despachos judiciales, muchas veces para corregir pequeños defectos. Este impedimento de devolver el proceso hace que todas las actuaciones de las partes y de los juzgadores estén orientadas, tanto al saneamiento del proceso, como al dictado de la resolución final, pero indicaba que en principio es un tema claro, porque ya en la práctica surgen situaciones concretas en las cuales, sobre todo los juzgadores dudan de la aplicación de este principio, y pueden tener la tentación de no resolver lo que corresponde y devolver a una fase anterior para corregir el defecto; es más puede ser que la misma defensa por un interés particular en un caso concreto estime que le conviene más eso, que corregir los defectos y continuar con el proceso en la fase en que se encuentra.
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Veamos algunas situaciones que pueden presentarse. Podría suceder que al momento de la audiencia preliminar el Ministerio Público aporte un dictamen pericial que la Defensa no conoce y no ha podido preparar la prueba necesaria para ejercer el contradictorio; en este caso si se acoge la incidencia lo procedente no es devolver las actuaciones para que se le de la audiencia a las partes sobre el peritaje, ni anular la acusación, sino subsanar el vicio dando la audiencia que corresponde y valorar luego la prueba que se ofrezca sobre el peritaje, o bien ya si se podría entrar a analizar la validez misma de la pericia y los efectos que tiene.

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En la práctica existe alguna resistencia a resolver el tema de esta forma, por interpretar que el juez de la instrucción debe velar por la realización de la audiencia y que eso debió resolverse antes de la acusación, lo cual en principio debe ser así, pero sino se hizo lo procedente es que se corrija, suspender la audiencia preliminar cumplir con el acto omitido y luego continuar en el estado en que se encontraba el proceso antes de la incidencia. Como vemos se repone a la parte en su derecho y se le da la oportunidad de contradicción y defensa en los aspectos cuestionados. Pensemos en otro caso similar en juicio
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2. CONSIDERACIONES ESPECIALES SOBRE LOS DEFECTOS ABSOLUTOS

La definición de los defectos absolutos se extrae del artículo 167 del Código Procesal Penal. Se encierran en este concepto todas las actuaciones que vulneren los derechos de intervención, asistencia y representación del imputado según lo ordene la ley, y los actos que se realicen con vulneración de derechos y garantías en la Constitución Política y los tratados internacionales.

La teoría de los defectos absolutos responde al sistema de garantías que encontramos en la legislación procesal penal. Se pretende sancionar con la ineficacia a todo acto de abuso de poder por parte del Estado, en el ejercicio del poder punitivo. Se trata de la regulación contra la arbitrariedad.
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Pese a lo anterior, los defectos absolutos, una vez que se declaran, no necesariamente causan la invalidación de todo el procedimiento, pues en este caso también se aplica el mismo principio de que el acto viciado no podrá ser tomado en consideración para fundamentar ninguna decisión judicial. También los defectos absolutos pueden eventualmente ser saneados. Este principio de saneamiento implica, tal como se indicó antes, la corrección de los defectos, en aras hacer privar la garantía, de la celeridad procesal y de no retrotraer el proceso a etapas ya precluidas.
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El saneamiento se puede aplicar tanto a defectos relativos como absolutos, pero existen algunos casos en los cuales no se puede aplicar, no en virtud de la naturaleza del defecto, sino por la naturaleza de los actos.
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Así por ejemplo, si pensamos en un defecto absoluto como una declaración de imputado por un delito sin contar con la presencia del abogado defensor, éste, pese a ser un defecto absoluto, es posible sanear, pues se decretaría la invalidez de la declaración, esta no podría ser tomada en cuenta, pero es posible tomar una nueva con todas las garantías y continuar con el proceso. Sin embargo se puede presentar el caso de una citación mal efectuada a una de las partes para presenciar un peritaje de algún objeto que se destruye en la pericia, en tal caso, pese a que el defecto se refiere a una citación, ya no se podrá reponer la presencia al acto, aun cuando se acoja el defecto, pues el bien sobre el que se practicó la pericia, no existe. Esta defecto que no es posible subsanar sí podría tener implicaciones en el resultado del juicio, porque si se decreta la invalidez de esa pericia por la ausencia de la defensa debido, a la mala citación, esta no surte efecto, y si no es posible probar el hecho por otro medio, este no tiene por probado.
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Es importante reconocer las características de los defectos absolutos, ya que para la resolución de los casos concretos es fundamental determinar las consecuencias de su declaratoria, que podrían ser distintas si el defecto decretado es de los que se pueden convalidar, que si se trata de un defecto que atañe al derecho de inviolabilidad de la defensa, en cuyo caso el juzgador debe incluso declararlo de oficio, y sus efectos pueden alcanzar otros actos o pruebas, con la consecuencia de la de que la prueba que derive de este debe ser excluida. Un ejemplo típico de estos actos defectuosos es el allanamiento ilegal o llevado a cabo con violación de garantías, en cuyo caso la prueba que se obtiene no puede ser valorada. Dimensionar de esta forma los efectos de un acto inválido es una función esencial de la defensa, porque como estrategia es muy importante excluir prueba de cargo, y si esta ha sido obtenida con violación de garantías o introducida al proceso de forma ilegal, la defensa debe evidenciar el defecto y llevar sus consecuencias hasta el final.
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3. PROCEDIMIENTO PARA IMPUGNAR UN ACTO DEFECTUOSO.

La actividad procesal defectuosa se puede alegar en cualquier etapa del proceso, dependiendo del momento en que se tiene noticia del vicio; lo cual significa que se podría presentar una gestión ante el Ministerio Público durante la fase preparatoria, sin embargo debemos recordar que éste no ejerce funciones jurisdiccionales, por lo que la gestión se trasladaría al juez de la instrucción para su resolución y podría ocurrir que el efecto no sea el esperado, porque la investigación se encuentre en etapas muy iniciales, o bien el juzgador no tiene una visión clara del caso. De conformidad con lo anterior es posible concluir que lo más conveniente es hacer el reclamo al Juez de la instrucción como contralor de la legalidad del procedimiento, durante la etapa intermedia, ya que es la fase del proceso en la cual las partes con mayor amplitud, tendrán la oportunidad de hacer todas las objeciones que convienen a sus intereses, y es allí donde se deben resolver, pues ya el juez tiene un papel más activo y es su función controlar la forma en que se llevó a cabo la investigación y analizar la legalidad y fundamento de las peticiones del Ministerio Público. Esta etapa se conoce en la doctrina como la etapa crítica porque en ella se hace una evaluación de todo el proceso y se decide el camino que seguirá el proceso. Así también se desprende de la lectura de los numerales 298 a 304 del Código Procesal Penal.


La etapa intermedia tiene como fin la depuración de la causa, para que, si es procedente, vaya debidamente preparada para el debate; o por el contrario se dicte la resolución que mejor convenga a los fines del proceso, de conformidad con el artículo 2 del mismo cuerpo normativo, que incluyó como elemento importante de la política criminal del país la solución del conflicto para contribuir a restaurar la armonía social.

En caso de no ser atendido el reclamo en la audiencia preliminar, la parte interesada puede de nuevo plantearlo en la etapa de juicio por la vía incidental, según se desprende del artículo 305 del C.P.P, que dispone que todas las cuestiones incidentales serán tratadas en un solo momento, salvo que el tribunal resuelva diferir alguna para sentencia.

Asimismo luego de dictada la sentencia, el reclamo procede por la vía del recurso de apelación y luego en casación. Queda por último, la posibilidad del procedimiento de revisión de la sentencia ya firme, pero que se tendrá que basar en los motivos expresamente señalados por la legislación según el artículo 428 del C.P.P, en este último caso la posibilidad de alegato es muy limitado porque en el escrito de interposición, el defecto se debe adecuar a una de las causales que esta norma establece.

Debe hacerse siempre, la aclaración de que en todos estos casos se requiere de la protesta previa y agotar en la instancia respectiva la posible subsanación, pues de lo contrario, se podría considerar convalidado el defecto, salvo en los defectos absolutos.


4. EFECTOS DE LA DECLARATORIA DE INVALIDEZ DE UN ACTO DEFECTUOSO:

El principio lo encontramos en el artículo 168 del C.P.P., ya citado antes que dispone que no pueden ser valorados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos con inobservancia a las formas y condiciones previstas en la Constitución y el Código.

Como primer efecto, encontramos que una vez que se decreta la invalidez de un acto defectuoso, el juzgador nunca puede tomarlo en cuenta, se suprime del proceso. En este caso, se deberá resolver con el resto de las actuaciones y el material probatorio que sí resulta válido.

En este punto, debe reflexionarse sobre los efectos o incidencia que puede tener el acto invalidado respecto a otras actuaciones, por cuanto el proceso penal, como proceso que es, se conforma por una serie de actos que van concatenados unos de otros y que siguen un orden lógico, muchos actos son presupuestos de otros y todos se dirigen al mismo fin. En este sentido nos explica el Dr. Gilbert Armijo, Magistrado de la Sala Constitucional de Costa Rica: “…cuando se trata de defectos absolutos, creemos que el efecto cascada debe analizarse como una posibilidad real”,… Para determinarlo se puede recurrir a parámetros generales, entre estos: que el acto reflejo sea posterior y no anterior al declarado inválido, también debe ser dependiente y no independiente de éste. Hay que precisar también que los efectos de la declaratoria serán diversos dependiendo si es defecto es subsanable o si se trata de un vicio absoluto. Lo anterior tiene importancia tratándose de vulneración de preceptos constitucionales. …

Mi opinión personal es que siempre que se vulnere una garantía constitucional el acto es invalorable, pues la Constitución es el marco básico de referencia y una ley no puede estar sobre las reglas de garantía. En mi criterio, la violación de una norma constitucional, lleva implícita la invalidez de los actos que de ella dependan.”
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Agrega el Profesor Armijo, citando a Cafferata Nores: “No solo porque ”justicia no puede aprovecharse de ningún acto contrario a la ley, sin incurrir en una contradicción fundamental”, sino porque el Tribunal no puede legítimamente valorar ningún elemento de prueba que contravenga la Carta Fundamental. Solo interpretándolo de esta manera tendremos-acorto plazo-un proceso más cercano al justo”.
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Como sabemos, una de las consecuencias de la declaratoria de ilicitud de una prueba, es que no puede ser valorada, pero tampoco pueden serlo todos los demás elementos que de ella dependan para su existencia.
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No tendría sentido por ejemplo, decretar la invalidez de una declaración del imputado, por haber sido obtenida mediante tortura, y que el juez no la valore como tal, pero que sí funde su sentencia en las evidencias que a través de esa declaración se obtuvieron, estimando de forma errónea que son objetos independientes del acto de la declaración. Así sucedió en un caso fallado en Costa Rica, en el cual la prueba esencial en un homicidio era el arma utilizada, que la encontró la Policía enterrada en el patio de la casa del sospechoso, porque este los llevó a ese lugar, la Fiscalía pretendió separar los actos, pero no fue posible, debido a que no se determinó que fuera posible encontrar la evidencia sino hubiera sido por la indicación del imputado. Esto nos demuestra la trascendencia de un buen manejo de este tema de los efectos de la declaratoria de un defecto absoluto.
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Aplicando este efecto en lo que tiene que ver con la la validez de la prueba, nos debemos remitir también al principio de legalidad, según el cual solo tendrán valor los medios de prueba que se han obtenido por medio lícito, y se incorporan al proceso respetando las disposiciones legales pertinentes. De lo anterior se desprende que siempre se debe hacer el análisis de efecto reflejo, pues habrá casos en los cuales no se pueden desvincular las actuaciones y la única opción es la invalidez, y por tanto, supresión de toda la prueba; tal como ocurre frecuentemente en los casos de narcotráfico, en los cuales todo el proceso se sustenta en un allanamiento ilegal o en escuchas telefónicas ilegalmente obtenidas.
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Debemos concluir que cuando se trata de defectos absolutos, debe analizarse si se afectan otras actuaciones del procedimiento y concretar cuáles, y en tal caso se aplica la misma regla de la imposibilidad de valoración. Para determinar ese efecto reflejo, se debe tomar en cuenta, entre otros aspectos, la posibilidad de afectar actos posteriores, que sean dependientes del declarado inválido.
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Este problema no se presenta con los defectos que son susceptibles de convalidación, o que se refieren a aspectos que pueden ser acreditados por otros medios, como sería el caso de las actas defectuosas por motivos de forma, que aunque se decreten inválidas, el acto al que se refieren se puede probar por otras fuentes, como serían las personas que participaron en él. Sobre todo para la Defensa es muy importante determinar cuáles actos se deben considerar independientes al acto viciado; pues suele ocurrir que se pretenda hablar de independencia entre las actuaciones, cuando están íntimamente unidas, especial atención merece todo lo relacionado con los decomisos de evidencias o realización de pericias. Así por ejemplo, si existe vulneración de garantías al efectuar el decomiso de droga a un imputado, porque esta se localiza por su dicho, mediante engaño o violencia, de qué forma se puede demostrar el delito, si se decreta la invalidez de ese decomiso?, Qué pasa con la droga decomisada?, no vale por si solo esa evidencia?. En este caso debe concluirse, que en efecto está probada la existencia de la droga, pero no se puede vincular con el imputado, pues esa relación no puede acreditarse por el solo decomiso, tendrían que existir otros elementos probatorios que lo demuestren.
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5. LA EXISTENCIA DEL INTERÉS O GRAVAMEN PARA LA DECLARATORIA DE INVALIDEZ DE UN ACTO DEFECTUOSO

5.1. Aspectos generales

Un reclamo relativo a una actividad procesal defectuosa va a resultar efectivo, cuando la parte demuestre su interés y el perjuicio ocasionado con el acto que se impugna. Tal como lo se ha indicado antes, ya no es suficiente como ocurría en el proceso anterior, hacer constar el vicio para que de inmediato se produzca la anulación y se devuelva el proceso a etapas ya concluidas.

En este momento es necesario para que esto ocurra, primero la protesta oportuna, luego que no sea posible sanear o corregir el acto defectuoso, y por último que se le esté causando a la parte que lo alega, un gravamen. Se ha cuestionado si este análisis es necesario cuando se está en presencia de un defecto absoluto que afecta garantías del imputado, pues se supone que existe el gravamen, sin embargo para la defensa lo más importante no es presentar recursos admisibles, sino recursos o incidencias que convenzan, que sean efectivos, por ello sí resulta fundamental motivar las impugnaciones para demostrar al juzgador el perjuicio efectivo, y que por ello el acto no puede tener ningún efecto. De lo contrario se puede correr el riesgo de que no atienda la gestión por estimar que no el acto impugnado no causa perjuicio o se minimizan sus efectos nocivos.

Esta norma no pretende dejar a las partes desprotegidas frente al ejercicio del poder punitivo del Estado, por el contrario, se trata de mantener un proceso garantista, pero que no sea cómplice de actuaciones dilatorias infundadas. Lo que se debe tener muy claro como parte, es que el sistema está diseñado para que cuando se produzca la vulneración a alguna garantía, y se constata conforme el procedimiento expuesto, debe otorgarse darse la tutela reclamada, sin embargo si las gestiones son solo para impedir prosecución del proceso y por tanto carecen interés, no deberían prosperar.

5.2. Definición de gravamen

Luego de una reflexión sobre el tema el agravio o gravamen, este puede definirse como el perjuicio real e irreparable a la vigencia de las garantías constitucionales que limitan y racionalizan la potestad represiva del Estado en el proceso. Este perjuicio real es el que determina el interés procesal para recurrir.

El vicio que se alega debe ser esencial, y para ello se requiere que cause una afectación en los derechos de quien lo reclama. Lo que la doctrina determina como el interés que tiene la parte para la impugnación.

Este concepto de agravio ha sido analizado por la doctrina, aun la que podríamos considerar más conservadora, como es el caso del tratadista Clariá Olmedo quien sobre el tema refiere:

“La necesidad del agravio objetivamente considerado se muestra pues, como el límite subjetivo de la facultad de impugnar, y ha sido contemplada en nuestros códigos más modernos exigiendo a la parte a quien sea acordada expresamente, “que tenga un interés directo”...

En primer lugar ese interés está reconocido “in abstracto” por la ley cuando expresamente acuerda a una parte el poder de recurrir una determinada resolución, o al no indicar qué parte puede recurrir la resolución declarada impugnable. Pero la norma que nos ocupa exige además un interés concreto, vale decir que la resolución desmejore o contradiga una expectativa de la parte frente a aquella, lo que equivale a afirmar una hipotética afectación al interés que se pretende hacer prevalecer. Esto es lo que se conoce por agravio en el lenguaje procesal.”

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... y en el proximo Articulo: Los Actores del Proceso Penal: Enero 2008...

Punto Legal 2007. ¡Feliz año nuevo!