Pensión Alimentaria, historicidad y Jurisprudencia

Por José Iván Díaz 

Luego de ausentarme un tiempo del escenario doctrinal y escriturar del Derecho dominicano, como todo buen jurista, he vuelto con un artículo que era esperado por mis lectores y seguidores, donde tengo a bien presentar una breve exposición critica la obligación de asistencia alimentaria hacia el individuo menor de edad vista desde la Suprema Corte de Justicia, de conformidad con Ley 136-03, que estatuyó el sistema de protección de los derechos y garantías fundamentales y legales de los niños, niñas y adolescentes.

Específicamente, tengo a bien presentar una reseña cronológica de varias sentencias que recogen el criterio constante por la Alta Corte en materia de Pensión Alimentaria, ademas de la historicidad del analizado concepto juridico en la normativa nacional y la convecionalidad.

La Pensión Alimentaria del individuo menor: historicidad en lo local e internacional 

La Ley 136-03, crea un sistema especial de orden público, que pretende proteger al segmento de la población representado por los niños, niñas y adolescentes, obligando a la familia, a la comunidad, al Estado y a la sociedad en general a garantizarle todos sus derechos, preservando su salud física y psíquica, así como su desarrollo espiritual, cultural y social. 

En el caso de la Pensión alimentaria, este instituto jurídico es parte de dicho sistema de protección,  por lo que constituye un derecho para el individuo menor de 18 años o individuo mayor de edad que padezca de una enfermedad mental y una obligación hacia el padre y la madre, según señala el código para la protección y los derechos fundamentales de niños, niñas y adolescentes.  

Para tales fines, este Código define y establece la protección integral de estos derechos regulando el papel y la relación del Estado, la sociedad, las familias y los individuos con los sujetos desde su nacimiento hasta cumplir los 18 años de edad…”. 

Es importante señalar que dicha ley debe ser revisada y adecuada a la Constitución nacional, la cual fue modificada en el año 2010, ya que si examinamos, el reconocimiento de los derechos del individuo para la Norma Sustantiva inicia desde la concepción(derecho a la vida: articulo 37, Constitución, 2010).

En la actualidad, para la legislación dominicana, el Estado el individuo es titular de derechos, desde que es concebido desde el vientre de la madre, la cuál de igual modo tiene el derecho a ser asistida por los poderes públicos sin importar la condición social o el estado civil, en caso de desamparo, como lo señala y ordena el articulo 55 numeral 6, de la Ley de Leyes dominicana. 

Más allá de cuestiones filosóficas encontradas, así como ideas religiosas que influyeron en la estructuración de las normas en cuestión de corte subjetivo, dado por la gran influencia de la moral cristiana y el derecho natural y canónico, sería moral y filosóficamente imperdonable  que se oculte que el orden jurídico local ha venido cambiando de acuerdo al interés del grupo dominante, y que la Carta Magna actuar es de corte conservador, sólo con identificar la premisa ideológica que dio origen al nombrado artículo 37 de la Norma Sustantiva, donde el derecho a la vida del individuo es inviolable desde la concepción, de forma radical, sin excepciones, y que todo acto que atente contra el individuo no nacido, es castigado como un delito descrito y sancionado por el código penal vigente con el nombre de aborto.

Es un hecho objetivamente verificable que el padre y la madre, (la familia) se convierten en un “medio para un fin del Estado”, tras su objetivo superior  de protección jurídica, así como las demás organizaciones de la sociedad. 

La historia del Derecho dominicano demuestra que el sistema de protección en materia de obligación alimentaria del niño como instituto jurídico especial, no inicia ni en el año 2003 ni mucho menos con la reforma a la Constitución dominicana en el 26 de enero del 2010, sino cincuenta y tres años antes, el 10 de junio de 1950, en pleno gobierno del déspota Rafael Leonidas Trujillo, con la promulgación de la ley 2402, normativa que no se refería a la educación integral, formación académica, recreación, medina, asistencia, como lo han hecho La ley 14-94, que es el primer Código del Menor, que fue reformado de forma integral y sin consideraciones de hecho, por la ya señalada ley 136-03; ya que el amparo de la norma 2402, el menor de 18 años era considerado como un animal de granja, que solo había que darle comida.

La historia del Derecho dominicano registra las siguientes normativas de protección al individuo menor de edad en materia de alimentos, a saber:

- A partir de la promulgación el 16 de abril el año 1884 del Código Civil,  la pensión alimenticia como instituto jurídico aparece por primera vez en la legislación dominicana, en su capítulo V, que trata de las obligaciones que nacen del matrimonio es donde, en los artículos  203 al 211 y como el titulo IX que comprende la autoridad del padre y la madre en el párrafo 3, del artículo 371 un derecho entonces exclusivo del o los hijos nacidos dentro del matrimonio.  

- El 10 de junio 1950, se promulga la ley 2402, que hace obligatoria por primera vez en la República Dominicana la asistencia alimentaria a los hijos menores de 18 años.

- Ley No. 3352 de 3 de agosto del 1952, es la que adopta medidas para sancionar a los responsables de la vagancia y el abandono de los niños^.

- Ley No. 335 de julio de 1964, dispone que los jueces de paz tendrán jurisdicción exclusiva en los casos contemplados en la Ley 2402 de 10 de junio de 1950, sobre Asistencia Obligatoria a los hijos menores de edad^.

- En 1970, se reforma la Ley No. 2402. con la Ley 567, que agrega los Párrafos V, VI y VII al Artículo 4 de la nombrada norma.

- Ley 14-94 que crea el Código para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

- Ley 24-97, reforma el Código Penal: en los Arts. 357-3 al 357-5, se expone el abandono de familia, que se castiga con penas de prisión de tres meses a un año y multa de quinientos a mil pesos y también se castiga al hombre o mujer que no notifique su cambio de residencia después del divorcio, separación de cuerpos o anulación del matrimonio o de sentencia condenatoria al pago de una pensión, mientras quede obligada en el futuro.

- Ley No. 136-03 que reforma de forma integral, la ley 14-94, elimina las atribuciones de los juzgados de paz, así como al fiscalizador en materia de Pension Alimentaria.

- En el año 2005, el Presidente de la Suprema Corte de Justicia, reglamento el procedimiento para la homologación de los actos levantados por conciliación de las partes obligadas en materia de manutención, bajo el numero 1471.

- Ley No. 52-07, modificó Ley No. 52-07, del 23 de abril de 2007, que modifica los Artículos 174, 176, 178,181, 187, 192, 194, 195, 197 y 198 de la Ley No. 136-03, que devuelve las atribuciones al Juzgado de Paz ordinario y al fiscalizador en esta materia.

- La reforma de la Constitución, promulgada en el año 2010, (Gaceta Oficial No. 10561), el derecho de familia obtiene el rango constitucional, con una serie de derechos y obligaciones, señalando que el fundamento de la sociedad es la familia, especificando los tipos de uniones civiles, especificando sobre la protección de la maternidad, así como la paternidad y maternidad responsable. 

La normativa internacional: 

a) Declaración Universal de los Derechos Humanos. 

b) Declaración Universal de los derechos del Niño. 

c) Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentaria. 

d) Convención Americana de los derechos humanos. 

e) Pacto Internacional de los Derecho Civiles y Políticos. 

f) Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores, reglas de Beijing.

En 1978, antes de la celebración del Año Internacional del Niño, la Organización de las Naciones Unidas propuso la idea de hacer una convención sobre los derechos del niño basada en la Declaración de los Derechos Humanos (1948). El texto de los Derechos del Niño fue aprobado por la Asamblea de las Naciones Unidas el día 20 de noviembre de 1989 y se transformó en documento jurídico en septiembre de 1990.

La República Dominicana ratificó la Convención sobre los Derechos del Niño,  el 11 de junio del año 1991. Con este hecho el Estado dominicano se responsabilizó a cumplir y difundir los contenidos de la Convención, así como también a crear la legislación nacional que integre los principios de la misma, como en efecto lo ha venido haciendo desde la promulgación de la Ley 14-94 que creó el Código para la Protección de los Derechos Fundamentales de los niños, niñas y adolescentes, así como a su reforma integral por la ley 136-03 con sus modificaciones.

La jurisprudencia nacional en materia de Pensión Alimentaria

1. Criterio sobre la fijación de la Pensión. Al fijar la pensión alimenticia, el Juez debe tener en cuenta no sólo los emolumentos del padre, sino también las posibilidades económicas de la madre, con quien viven los hijos. Fuente: Boletín Judicial SCJ, No. 712. Año 531; No. 724. Año 742; No. 726. Año 1143. No. 727. Año 1998. No. 838. Año 1951; y No. 838. Año 2002.

2. Competencia del Juez de Paz. El Juez de Paz tiene competencia exclusiva para la asistencia a los hijos menores de 18 años, tanto en lo civil como en lo penal. El único caso en que es competente el Juzgado de Primera Instancia es al conocer de una demanda de divorcio o separación de cuerpos, en que la cuestión de alimentos es accesoria. Fuente: Boletín Judicial SCJ No. 723. Año 442.

3. Deber de estatuir sobre el fondo del Juez. El hecho de que la madre entregue a los menores a su padre (el inculpado) no debió ser motivo de sobreseimiento, sino que el Juez debió estatuir sobre el fondo. Boletín Judicial No. 732. Año 3238.

4. El carácter provisional de las sentencias de Pensión Alimentaria en cuanto al monto. Las sentencias fijando pensiones alimenticias tienen siempre en cuanto a su monto un carácter provisional y pueden ser modificadas si se prueba un estado económico distinto. Por eso no adquieren la autoridad de cosa juzgada. Boletín Judicial No. 744. Año 2842; y No. 786. Año 791.

5.  El cumplimiento parcial de la pensión y configuración de la culpa. Si el prevenido ha atendido de vez en cuando a las necesidades de la niña, no se configura el delito del Artículo 2 de la Ley No. 2402 de 1950. Sin embargo, procede fijar la pensión. Boletín Judicial No. 751. Año 1582. 

6. Criterio sobre el análisis de la demanda en reducción de pensión alimentaria y prohibición al juez. Si el padre pide reducción de la pensión alimenticia, el Juez no puede motivar su sentencia haciendo suyas las consideraciones en que se basó el Tribunal cuando fijó originalmente la pensión, sino que debe analizar los alegatos del padre. Boletín Judicial No. 758. Año 54. 

7. Criterio para homologación de acuerdos por incumplimiento y capacidad económica actual del padre obligado. A pesar de haberse fijado contractualmente una cantidad determinada a pagarle a la madre para el cuidado del menor, el Juez estuvo en la obligación de ponderar los documentos aportados por el padre en torno a su capacidad económica. Boletín Judicial No. 760. Año 890.

8.  Excepción de revisión del monto en casación. El monto de la pensión no está sujeto a control en casación, a menos que sea obviamente irrazonable. Boletín Judicial No. 837. Año 1714.

9. La demanda en reducción de Pensión Alimentaria. Las acciones en reducción de pensión son nuevas demandas en justicia, por lo que deben recorrer ambos grados de jurisdicción. Boletín Judicial No. 838. Año 1870; y Boletín Judicial No. 1068. Año 213.

10. Perdida del derecho a reclamación de la pensión alimentaria del menor. La madre que, en violación de sentencias de varios Tribunales, se niega a entregar a sus hijos menores al padre y que, cuando llegan en poder de éste, los sustrae, no tiene derecho a la pensión para su mantenimiento. Boletín Judicial No. 871. Año 1538.

11. Motivación de la sentencia con los recursos de los padres. La sentencia debe ser motivada con la mención de los recursos de los padres y las necesidades del menor. Boletín Judicial No. 896. Año 1561; y No. 945. Año 938. 

12. Criterio para reducción del monto de la pensión. Al reducir el monto de la pensión, el Juzgado a quo tomó en cuenta las necesidades de la menor, así como las posibilidades económicas del padre. Boletín Judicial No. 1067. Año 378.

13. Carácter provisional del monto en las sentencias de pensión alimentaria. La ley señala la provisionalidad de las sentencias en materia de alimentos, permitiendo que sean apelables, y por ese carácter no tienen autoridad de la cosa juzgada, pues en determinado momento tanto el tribunal de primer grado como el de apelación pueden modificar su monto atendiendo a la condición de los padres y las necesidades de los menores. Boletín Judicial No. 1068. Año 213.

14. Ejecución de la sentencia de pensión alimentaria y recursos. La ejecutoriedad de las sentencias de carácter alimentario cesa, no en el momento que se interpone el recurso de apelación, sino a partir del momento en que el tribunal de alzada sustituye la decisión que se tomó en primer grado. Boletín Judicial No. 1068. Año 214.

15. La acción recursiva del padre y no responsabilidad de pago de retroactivo por reducción del monto. Por esa razón, se casa la sentencia del Juez a quo por retraer la reducción de pensión al momento que se introdujo el recurso del padre apelante, pues sería violatorio a la ley imponer a la madre restituir la diferencia entre las cantidades acordadas en primera instancia y en apelación. Boletín Judicial No. 1068. Año 214.

16. Solicitud de modificación de la sentencia sobre el monto. Si uno de los menores alcanza la edad de 18 años antes de que la Corte conozca el fondo y sin embargo la Corte lo incluye entre los beneficiarios de la pensión, el padre puede solicitar modificación de la sentencia, por lo que el recurso de casación debe rechazarse. Boletín Judicial No. 1064'''. Año 543. 

Sobre la Demanda en investigación de la paternidad:

1. Especificación de la edad del menor beneficiado por la pensión en la sentencia. El fallo debe indicar las edades de los menores a los cuales se les debe asistencia, lo cual es indispensable para que la Suprema Corte de Justicia pueda establecer si la ley ha sido bien o mal aplicada. 

2. Criterio sobre prueba negativa de paternidad y devolución del monto. Mediante dos pruebas de paternidad resultó que el condenado por violación a la Ley No.2402 no era el padre biológico de la menor; sin embargo, se casa la sentencia de la Cámara a qua que ordenó a la madre la devolución de los valores que le fueron entregados como pensión alimenticia, pues este tipo de asistencia es a favor de los menores, siendo la madre una simple administradora que no tiene obligación de devolver las mesadas, a menos que se demostrara mala fe de su parte cuando hizo la reclamación.

A pesar de que existen otras decisiones judiciales que han creado jurisprudencia, las cuales aunque no obligan a los tribunales inferiores del orden judicial, constituyen precedente frente a casos que podrían ser apelados sea por las partes litigantes, como el mismo Ministerio Público. El derecho a la alimentación del niño, niña y adolescente debe ser celosamente resguardado por los agentes del Estado, porque el hambre de un menor nunca debe esperar mañana.

Hasta el próximo análisis jurídico.

Bibliografía consultada:

CAPRILES, Iraima. Los Derechos de la Niñez. En: Gaceta Judicial. 1(15): 39-40. Santo Domingo: Editora Judicial, S.A. 4-18 de septiembre de 1997.

HEADRICK, William C. Compendio Jurídico Dominicano: Jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia durante el período 1970-1998 e índice de la legislación vigente en la República Dominicana. 2 ed. Santo Domingo: Editora Taller, 2000. 503p.

MOYA P., Frank; FLORÉN R., Marisol. Bibliografía del Derecho Dominicano 1844-1998. Santo Domingo: Amigo del Hogar, 1999. 327p

Constitución de la República Dominicana, 2010.

Ley No. 136-03 que crea el Código para la Protección de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes, Publicada en la Gaceta Oficial 10234.35.

Código Civil dominicano, 1884.

VISION LEGAL-RD 2014

Relaciones dominico-haitianas y la Constitución Dominicana

Por *David La Hoz Vasquez

La Constitución Dominicana define al Estado Dominicano como un “estado unitario”, esto es que a diferencia de otros estados que se definen como plurinacionales por poseer dentro de su territorio a nacionales de diferentes naciones, el Estado Dominicano, solo está integrado por una única nación: la dominicana. 

La anterior caracterización no implica exclusión sino inclusión pues, por ejemplo, el tema recurrente respecto del tema de la nacionalidad, tiene que ver con las relaciones dominico-haitianas, resulta que Haití nunca ha reconocido, en la práctica, la existencia del Estado Dominicano, a la inversa, siempre ha entendido que el territorio dominicano le pertenece, esto es, que la República Dominicana es parte integrante de la nación haitiana, sin embargo, cuando se hurga en su constitución se descubre que nunca han poseído herramienta alguna que permita establecer que los dominicanos gozan de algún estatus al interior del Estado Haitiano, lo cual prueba que buscan aniquilar la dominicanidad.  

Por el contrario, la Constitución Dominicana, si posee herramientas que le permiten integran legal y constitucionalmente, a los ciudadanos haitianos –o de otras nacionalidades- que deseen nacionalizarse dominicanos (arts. 19 y 20 de la Constitución). Dicho de otra manera, El Estado Dominicano posee instrumentos legales que permiten garantizar los derechos de los extranjeros en la República Dominicana, siempre que los mismos no pretendan convertirse en una minoría étnica que busque reconocimiento de Derechos de Minorías, pues ello equivaldría a violar el principio constitucional según el cual, el Estado Dominicano, es un Estado Unitario.  

El Derecho internacional contempla, respecto de los extranjeros, el derecho del estado receptor a definir bajo el principio de la libre determinación, las condiciones de atribución de su nacionalidad a extranjeros, esto es, la manera en cómo un estado otorga su nacionalidad, está definido en el ámbito internacional, como una prerrogativa del derecho interno de cada estado, lo que implica que está íntimamente ligado al principio de soberanía como a los intereses particulares del estado receptor y a su historia. Son estas determinantes las que definen las reglas a aplicar a los extranjeros. Recuérdese que está en condición de extranjero, aquel que no está ligado a un estado en cuyo territorio se encuentra, de forma irregular, por el vinculo de la nacionalidad, es decir, aquel que no cumple los requisitos que el derecho interno del estado receptor exige para la obtención de dicha nacionalidad, por estar atado a los requisitos de otro estado del cual es originario, o que cumpliéndolo, no los ha tramitado ante los órganos de rigor de forma legal.  

Es por esto que el Derecho internacional ha buscado proteger a los individuos que se encuentren en situación de extranjeros. El DIP ha procedido a proteger de dos maneras, primero, por medio de tratados bilaterales entre el estado originario y el estado receptor y, Segundo, mediante tratados multilaterales. Las relaciones dominico-haitianas están plagadas de tratados bilaterales sobre contratación de mano de obra haitiana en territorio dominicano sin que se pueda establecer que, en ninguno de ellos, exista mecanismo que permita a los nacionales haitianos en tránsito de trabajo, adquirir la nacionalidad dominicana. Este es un hecho jurídico irrefutable, bajo las convenciones de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), la Convención sobre migrantes de 1949, de Naciones Unidas, convenciones europeas como el Schengen, etc. Por tanto, alegar que la Sentencia 168-13, viola el DIP, no es probar que sea cierto tal argumento, por el contrario, es fácil probar su falsedad.  

Otra categoría de extranjeros, son los refugiados, tampoco puede probarse que el Estado Dominicano, o cualquiera de sus órganos hayan violado convención alguna sobre los derechos de los refugiados. Los cuales se caracterizan por tener origen en catástrofes naturales, políticas y económico-ambientales. Pero no por ello pueden ser nacionalizados como pertenecientes al Estado receptor a menos que éste así lo consienta, pues se debe recordar, que las relaciones u obligaciones de los estados, en el ámbito internacional, están regladas por el Derecho de los tratados, más claramente, por el consentimiento u autorización expresa del estado en cuestión.  

Un caso particular, es el de los apátridas, cuyo estatus en el DIP lo contiene la Convención de Nueva York de 1954, tampoco en ésta puede encontrarse alguna transgresión del Estado Dominicano o uno de sus órganos. Por tanto, invocar la aplicación pura y simple de los artículos 26 y 74 sin someterlos a la tasación de los también artículos constitucionales 3, 9, 10, 11, 18, 19, 21 y 25, es puro oportunismo mercadológico, o, todavía peor, es caer en el marco del art. 23 de la propia constitución en combinación con el art. 76 del Código Penal Dominicano.   

En conclusión, la Sentencia 168-13, del Tribunal Constitucional Dominicano (TCD), lo único que hace es establecer el procedimiento a seguir por los extranjeros para adquirir la nacionalidad dominicana y regularizar su estatus jurídico, conforme al contenido de los artículos 25 y 19, el primero, define lo que el Derecho Dominicano entiende por extranjero y el 19 contempla el proceso de naturalización que debe cumplir todo aquel que desee optar por la naturalización, esto es, convertirse en ciudadano dominicano, llegando a una licencia tal que les reconoce su afinidad cultural con su país de origen. Por tanto hace aplicación de normas y principios válidos tanto ante el DIP como ante el derecho interno de los estados, conforme a los usos y costumbres internacionales, la doctrina y la jurisprudencia.

*: El autor es abogado y profesor de Derecho de la Universidad Autonoma de Santo Domingo,(UASD). 


VISIÓN LEGAL-RD 2014

Del genocidio civil al genocidio constitucional

Prof. David La Hoz Vasquez

Jurista experto y profesor de Derecho de la 

Universidad Autonoma de Santo Domingo, UASD. 

La historia de la República Dominicana es la historia de los genocidios civiles, el primero fue cometido por los españoles contra los indígenas taínos; el segundo, ocurrió contra los africanos traídos de África contra su voluntad y esclavizados en tierras caribeñas y dominicanas; el tercero, cometido por el Gobernador Ramón Osorio contra la incipiente dominicanidad que abarcaba entonces la totalidad de la isla Española y sus islas adyacentes: Gonaïves y La Tortuga, principalmente. Pues eso fueron las denominadas devastaciones de Osorio de la Costa Norte de la isla y la destrucción de la colonia de la isla Tortuga.

El incipiente pueblo dominicano que estaba emergiendo sufrió un duro golpe pues sus ciudades con un tráfico comercial activo y al margen de la Casa de Contratación de Sevilla, era la oportunidad de afianzarse como nación para luego organizarse como Estado.

Mas tardes tarde hacia 1665, la incipiente nación debería aceptar, por imposición extranjera, la presencia de una colonia francesa en su parte occidental mediante el Tratado de Ryswick.

Francia estableció un mercado de esclavos y una colonia basada en la explotación esclava de mano de obra bajo el modelo de plantación, altamente productivo pero con fuerza de trabajo esclava.

El cual bajo la lupa del Derecho internacional de los Derechos humanos, constituyó un genocidio. En el año de 1777, mediante el Tratado de Aranjuez, los poderes imperiales, sin consultar al pueblo dominicano aun incipiente, deciden dividir la isla, esto es, demarcarla y delimitarla como consecuencia de la ausencia de frontera que prevalecía bajo el Tratado de Ryswick de 1665, lo que viene a demostrar que el problema fronterizo de la República Dominicana, es producto de la intromisión extranjera en asuntos dominicanos.

Pero cuando en el año de 1795, España y Francia firmaron el Tratado de Basilea, la situación fue mucho peor pues mediante dicho tratado la incipiente nación dominicana, quedó obligada a abandonar la isla, pues la misma por virtud de dicho tratado, pasó a ser una posesión francesa en su totalidad.

Este tratado fue el gran genocidio contra la dominicanidad pues implicaba el exterminio puro y simple del pueblo dominicano cuya población debía entonces quedar distribuida entre las demás colonias españolas del Caribe y de Latinoamérica. Sin embargo, los dominico-españoles de esos tiempos, supieron abordar con gallardía e inteligencia los avatares que les presentó la historia.

Consiguieron sacar partido a la alianza de Toussaint con España y jugar al tiempo mientras Napoleón El Grande, guerreaba en Europa. Hacía 1801, la alianza de Toussaint con España se había desmoronado; por tanto, El Napoleón Negro, entró a territorio dominicano degollando a toda persona de piel blanca que encontró a su paso y pasando la isla, es verdad, de manos de Francia a manos de Haití.

Pero su guerra libertadora obtuvo un triunfo a medias, esto es no logró expulsar a los franceses más que de la parte occidental de la misma en los términos del Tratado de Aranjuez de 1777, ya citado.

Por tanto, es más apropiado afirmar que los franceses fueron empujados del Occidente de la isla hacia el Este, esto es hacia la parte antes española.

Por tanto, la presencia legal de Francia sobre la totalidad de la isla, va de 1795 hasta 1809, en este último año, 1809, no es Haití quien los expulsan, son los dominico-españoles, en la Batalla de Palo Hincado, quienes lo logran e instauran el periodo denominado de la España Boba. El periodo de la España Boba, es el periodo de convulsiones en España que impiden a dicha corona tener un control efectivo sobre sus colonias, es el periodo en que prácticamente todas las colonias españolas de América logran su emancipación de España, a excepción de Cuba y Puerto Rico. Pero es además el periodo en que Haití elabora una política exterior respecto a la República Dominicana cuya solución final es el exterminio de la dominicanidad.

Existe pues un periodo de elaboración de dicha política y luego un plan político para lograrlo y, finalmente, un plan militar que culmina con la invasión y ocupación que realizó Boyer en 1822, gracias al éxito que obtuvo engañando a José Núñez de Cáceres quien creó el Estado Dominicano, como estado Federal de la Gran Colombia, pero que cometió la ingenuidad de creer que la ayuda haitiana que le ofertó Boyer, era sincera.

Boyer lo que buscaba era separar a Dominicana de España para evitarse un conflicto directo con España y lo logró aupando las ideas independentistas de Núñez de Cáceres, pero una vez logrado este objeto, lanzó sus tropas sobre Santo Domingo. ¡Eso es genocidio sostenido por 22 años! ¡Eso es traición! Por tanto, la supuesta hermandad de que habló fue una farsa. Nadie quiere hablar de los 10 años de guerra y de agresiones a nuestro territorio que realizó Haití luego de la separación de 1844; nadie desea hablar del engaño que contra los Restauradores hicieron los haitianos quienes alegaron que habían colaborado con los restauradores en su guerra contra España a cambio de territorio dominicano.

Es este acto de armas por territorio el que explica los hechos no deseados de 1937. Por tanto, ahí sí que existe genocidio civil. Como se sabe dicho diferendo tampoco concluyó en el 37 ni en el 39, ni aun en la actualidad, por tanto, la sentencia 168-13, es una forma legal de solucionar un conflicto de cuatro siglos.

Sin embargo, dicha solución se tilda ahora de genocidio civil ignorando los verdaderos genocidios civiles y creando espacios para que la historia se repita, como bien ha dicho el apóstol Cubano José Martí. Una sentencia que solo busca resolver un conflicto es calificada de genocidio civil, por alguien que incurre en violación del artículo 76 del Código Penal.

Estamos pues ante un genocidio constitucional. Existe pues genocidio constitucional cuando un tema de derechos individuales se confunde premeditadamente con un conflicto de derechos colectivos e incluso con derechos de solidaridad sin distinguirlos, y sin tomar en cuenta que el Estado Dominicano no está confrontando solo a individuos sino a estados hostiles frente al tema que buscan con su posición intereses propios a expensas del Estado y del pueblo Dominicanos.

Invocar los artículos 26 y 74 de la Constitución al margen del principio de autodeterminación de los pueblos, al margen del principio de soberanía, al margen del derecho de los pueblos a existir con valores culturales propios, no tiene otro calificativo.

 

VISIÓN LEGAL/ANALISIS JURÍDICO 2014

El principio de autodeterminación de los pueblos y las minorias en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos

MINUTA LEGAL 2.0

Por José Iván Díaz

Este articulo se produce a propósito de nuestra participación en el "Seminario de Expertos sobre Derechos de Contenido Social y Cultural de los Grupos Vulnerables en Iberoamérica. que se desarrollo en el local de la Fundación Democracia y Desarrollo del 9 al 12 de abril 2013"(*), con el apoyo de varias universidades españolas y autoridades del Ministerio de Relaciones Exteriores y del Consejo Dominicano de Derecho Internacional y la Comunidad de Madrid de España, donde más allá de mi participación en dicho evento académico quise expresar en el presente escrito una crítica jurídica al principio de autodeterminación de los pueblos, el Estado y las minorías, conceptos que en el Derecho Internacional contemporáneo, "no andan muy agarraditos de las manos. 

¿Hasta que punto la libre determinación de los pueblos como principio del Derecho Internacional de los derechos humanos es beneficiosa para el Estado? ¿Podrán las minorías ser sujeto de derecho en un futuro?

El derecho de libre determinación de los pueblos' o derecho de autodeterminación es el derecho de un pueblo a decidir sus propias formas de gobierno, perseguir su desarrollo económico, social y cultural, y estructurarse libremente, sin injerencias externas y de acuerdo con el principio de igualdad. La libre determinación está recogida en algunos de los documentos internacionales más importantes, como la Carta de las Naciones Unidas o los Pactos Internacionales de Derechos Humanos, aunque no en la Declaración Universal de los Derechos Humanos. También numerosas resoluciones de la Asamblea General de la ONU hacen referencia a este principio y lo desarrollan. Es un principio fundamental del Derecho internacional público y un derecho de los pueblos, que tiene carácter inalienable y genera obligaciones erga omnes para los Estados. Incluso, de acuerdo con muchos autores, la libre determinación ha devenido norma de ius cogens.

El concepto de libre determinación tiene una gran fuerza y un carácter especialmente polémico. El Comité de Derechos Humanos ha puesto de manifiesto su naturaleza fundamental al señalar que es requisito necesario para la plena efectividad de los derechos humanos individuales. Pero su mención en el discurso político contemporáneo puede levantar temores de estabilización, incluso violenta; también se ha asociado con posiciones políticas extremistas y chauvinismos étnicos. El principio no se vincula exclusivamente con el nacionalismo: por ejemplo, el marxismo define la libre determinación como el fundamento para el derecho del proletariado para auto gobernarse. La Revolución francesa se considera un paradigma básico de cómo el pueblo derrocó la monarquía y la aristocracia en el poder, y estableció un régimen republicano donde el pueblo se gobernaría a sí mismo.

El derecho de autodeterminación presenta una dimensión esencialmente política, pero existe también un importante aspecto económico. El artículo 1.2 común de los Pactos Internacionales de Derechos Humanos, incluido a propuesta de Chile, afirma que "para el logro de sus fines, todos los pueblos pueden disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales, sin perjuicio de las obligaciones que derivan de la cooperación económica internacional basada en el principio del beneficio recíproco, así como del derecho internacional.

MINORIAS: ¿INDIFINIBLE POR EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS?  

Según la definición dada en 1954 por la Subcomisión para la Prevención de la Discriminación y la Protección de las Minorías, éstas son grupos no dominantes de la población que poseen y desean preservar determinadas tradiciones o características étnicas, religiosas o lingüísticas que son claramente diferentes de las del resto de la población. La inclusión de cláusulas para la garantía de algunos derechos de las minorías ha sido una práctica presente en los tratados y conferencias de paz europeos desde principios del siglo XVII y que se desarrolló durante el siglo XIX en Congresos internacionales como los de Viena (1815) y Berlín (1878).

La Sociedad de Naciones puso un gran énfasis en la protección de las minorías, a través de un sistema de tratados desarrollado bajo su amparo. Tras la Primera Guerra Mundial, cuando se rediseñó el mapa político de Europa apelando al principio de autodeterminación étnica, diversas minorías habían quedado separadas de sus correspondientes Estados-nación. El régimen de tratados adoptado tenía una doble finalidad. Por un lado, asegurar la protección de estos grupos. Por otro, garantizar la estabilidad política en Europa Central y del Este: al calificarlos como "minorías", se intentaba evitar que se autodenominaran pueblos y reivindicaran el ejercicio de la libre determinación.

La distinción entre pueblos y minorías continúa en la actualidad y se refleja en diversos documentos internacionales. Por ejemplo, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el artículo 1 reconoce el derecho de libre determinación de los pueblos y el artículo 27 protege, por separado, los derechos de las minorías. En el Acta Final de Helsinki, la libre determinación se recoge en el principio VIII y los derechos de las minorías en el principio VII.

Juristas como Héctor Gros Espiell se fundamentan en esta diferenciación para afirmar que "...las minorías no son sujetos del derecho de libre determinación...". No obstante, otra parte de la doctrina afirma que existen numerosas coincidencias entre el concepto de minoría y el de grupo étnico o nación. Pablo de Azcárate, alto funcionario en la sección de minorías de la Sociedad de Naciones, entendió que nacionalidad y minoría eran el mismo término. De ser así, y en la medida en que la nación pueda considerarse pueblo, las minorías podrían reclamar un derecho de libre determinación.

Un tercer sector doctrinal, encabezado por Buchheit, considera que "las minorías no son pueblos per se pero sí lo son en potencia". Si una minoría es oprimida, adquiriría la categoría de pueblo y se le atribuiría el derecho de libre determinación. Esta teoría se formuló por primera vez en el caso de las islas Åland: la Comisión de Juristas afirmó que una minoría podría, como último recurso, separarse del Estado del que formara parte e integrarse en otro si estuviera sometida a opresión. En la actualidad, para Buchheit, la resolución 2625 (XXV) reconoce esta posibilidad, ya que sólo protege la integridad territorial de los Estados que representen al conjunto de su población, sin distinción por motivos de raza, credo o color. Según esto, si una minoría es víctima de discriminación o violaciones de derechos, dicha minoría podría calificarse como pueblo y ejercer la autodeterminación.

Esta multiplicidad de sentidos se deriva de que la libre determinación está estrechamente ligada al término «pueblos», término que es a su vez problemático y que no ofrece un único significado. Por el contrario, tanto la doctrina como los Estados u otros agentes internacionales han tratado de hacer valer sus respectivas concepciones. A partir de 1960, la definición de los pueblos coloniales como sujetos de la libre determinación supuso un impulso esencial para la descolonización y colaboró en una auténtica universalización de la sociedad internacional. Una concepción mayoritariamente occidental considera también «pueblo» al conjunto de habitantes de un Estado unitariamente considerado, mientras que diversas minorías nacionales o pueblos indígenas dentro de Estados se han autodefinido como pueblos. Sus reivindicaciones ponen de manifiesto la tensión y los conflictos que existen entre el derecho de libre determinación de los pueblos y la integridad territorial de los Estados.

PERSPECTIVA DE LA MINORIA DE LA COMUNIDAD HAITIANA EN REPÚBLICA DOMINICANA

En el primer día del señalado Seminario, hice una pregunta que puso al académico-conferencista en aprietos, la cual expresé de la forma siguiente: ¿se podría considerar como minoría a la comunidad de hijos y descendientes de haitianos que luchan porque se les reivindique el derecho a la nacionalidad dominicana? El expositor me contestó que conocía poco de ese caso en la República Dominicana, y que el entendía que los hijos residentes en el país no se les puede considerar minorías, pero que podrían convertirse en una, si contienen los elementos de todo grupo vulnerable.

En perspectiva, en el caso dominicano las manifestación de los hijos descendientes de haitianos, de los cuales no hay estadísticas oficiales publicadas, son un grupo social que pueden convertirse en una minoría de gran fuerza social y política si llegaran a ser reconocidas por el Estado. Es al Congreso dominicano, a quien le corresponde configurar una norma especial que regule el estatus legal de esas personas.
 

(*)Nota: este escrito es producto de las reflexiones jurídicas a partir del señalado evento académico. 

MINUTA LEGAL 2.0 
VISIÓN LEGAL-RD 2013

MINUTA LEGAL 2.0: EL SERVICIO HOTELERO, SU TIPO DE CONTRATO Y PAPEL DE PRO-CONSUMIDOR

MINUTA LEGAL 2.0

Por José Iván Díaz

Es importante destacar el rol de la hotelería en el mundo, desde como logran acentarse, iniciar operaciones, ademas del pago de impuestos y los puestos de trabajo que estos crean para beneficio de la población en los paises donde se asientan, es un fenomeno social de gran impacto economico en lo que a turismo se refiere.

Sería un hipocrita(en lo personal) y un irresponsable(en lo profesional), si digo que las playas son de dominio público exclusivamente: en el caso de los cartales de la hotelería, las playas que estan dentro de sus complejos hoteleros les pertenecen en principio, ya que la cuota fiscal que ellos aportan a la economía no es fruto de un discurso, sino del trabajo de tantos empleados que muchas veces son explotados y mal pagados. Pero ese no el tema que motiva esta minuta legal.

Lo que me interesa es ahondar sobre el papel de la entidad gubernamental Pro-Consumidor, en la supervisión del servicio que los hoteleros ofrecen, especialmente, en lo relativo al contrato de adhesión, muchas veces pasado por alto en las campañas de ese organismo gubernamental, pero igual de importante.

En una sociedad libre, un consumidor tiene derechos que el Estado debe garantizar y ante todo procurador que no se violen, no solo con leyes protectoras, sino con un organo especializado en la defensa de dichos derechos especiales. ¿Hay que esperar una denuncia ciudadana para verificar si los contratos de adhesión tienen clausulas abusivas? ¿Hay que esperar una litis para obligar al cartel hotelero nacional a actuar con la debida legalidad frente al usuario de servicios? Estoy seguro que no. Tenemos un organo, que debe velar que eso nisiquiera suceda, para actuar de oficio: PRO-CONSUMIDOR.

Tampoco a ninguna empresa se le puede obligar a dar un servicio a nadie por el hecho de tener una nacionalidad "x" ni tampoco el contrato de adhesión del servicio hotelero no puede contemplar clausulas discriminatorias o abusivas, y si existe, Proconsumidor debería revisarlas y tomar la decisión oficial, más allá de una denuncia de un ciudadano que frente al poder económico de esa red de empresas privadas, dificilmente le dé seguimiento a esa acción privada.

El papel de Pro-consumidor debe ser más activo, no solo en campañas que buscan empoderar al ciudadano y volverlo protagonista de su acción frente a empresas que tienen gran poder economico e influencia politica en el sistema: es evidente que no existe proporcionalidad.

Vamos a luchar de oficio por los derechos del consumidor(a) de bajos recursos economicos, que necesita que se le protega sin contratiempos. Manos a la obra: hagamos lo que nunca se ha hecho, defendamos de oficio los derechos del consumidor sea de la nacionalidad que sea. 

Protegamos al individuo consumidor.

MINUTA LEGAL 2.0

Visión Legal-RD 2013

Minuta Legal 2.0: Hijos de haitianos y dominicanos: ¿iguales en derechos?

 Esta minuta legal esta fundamentada en el hecho de que el comité para la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial (CERD), de las Naciones Unidas, tuvo lugar del 22 al 25 de febrero pasado un diálogo sobre las denuncias de que en nuestro país se violan los derechos de los haitianos.

Por José Iván Díaz(*)

 

El papel de las organizaciones civicas en los países donde el sistema político es la democracia representativa, es fundamental para el avance de la misma, y la República Dominicana, Estado caribeño, el cúal comparte una isla con la República de Haití, es parte de este fenomeno socio-politico, desde su fundación en 1844.

Desde la mencionada fecha, no es un secreto para nadie de que  la patria de Juan Pablo, Duarte, Francisco del Rosario Sanchez y Matías Ramon Mella se independizó politica y jurídicamente; es decir tiene una Carta Magna declarativa y garante de derechos, con reglas y excepciones, el cúal ningún país incluyendo Haití, desconoce hoy dia, menos sus nacionales, a quienes se les debe recordar que la República Dominicana es un "estado libre e independiente de toda potencia extranejera", que tiene un orden jurídico y político que protege a sus nacionales, primero que a cualquier otro extranjero o extranjera.

Como analista legal y bloguero estoy consciente de mis deberes y derechos, pero poner mis escritos a favor de grupos que buscan desestalizar a mi país de origen sólo por el hecho infundado de ser parte de un partido politico de oposición o aúnque no lo sea; solo por el hecho de pensar diferente a mis compañeros de partido, no es razón fundamental para convertirme en un traidor de la patria de -forma indirecta- apoyando tesis irracionales, cuyo fundamento está en los intereses de grupos que buscan a toda costa de tener el poder politico, eso nunca. Eso sería una contradicción al estatuto de ciudadanía que me ata como dominicano, por poner solo un ejemplo.

Me llamó la atención una opinión de un diario dominicano, uno de los pocos que trata el tema de los inmigrantes haitianos de forma objetiva y critica el accionar de los miembros de esas organizaciones civiles: Diario Libre; hablo del periodista y abogado constitucionalista Adriano Miguel Tejada, quien expresa que "...el Estado dominicano ha realizado ingentes esfuerzos por mejorar las relaciones con Haití y la suerte de los que emigran. Asimismo, ha sido tan respetuoso de las libertades en nuestro país, que ha permitido acciones irresponsables de organizaciones y personas pagadas con dinero extranjero, y cuyo propósito no es mejorar las condiciones de vida de los haitianos, sino avanzar programas políticos tanto aquí como en el extranjero...".

Esa opinión expresa de forma objetiva lo que ha venido sucediendo en nuestro Estado-nación por hace mucho tiempo: "se defiende lo extranjero, por encima de lo nuestro", parafraseando a nuestro fallecido psiquiatra Dr. Antonio Saglul.

Esta minuta legal esta fundamentada en el hecho de que el comité para la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial (CERD), de las Naciones Unidas, tuvo lugar del 22 al 25 de febrero pasado un diálogo sobre las denuncias de que en nuestro país se violan los derechos de los haitianos.

Allí se leyeron denuncias, pero se odvió o se minimizó que la  Constitución dominicana garantiza la libertad de expresión y que ese mismo texto sustantivo prohíbe todo tipo de discriminación, dos disposiciones que garantizan el respeto a aspectos de la persona humana que son consustanciales con la vida en una sociedad democrática.

Hoy los hijos de los haitianos piden ser tratados iguales en la República Dominicana, mañana quizas sean los hijos de los dominicanos sean tratados iguales en Estados Unidos, Puerto Rico y el mismo Haití, bajo la protección de activistas politicos que presenten pancartas como la que en foto de portada de este articulo: "TODOS/AS TENEMOS DERECHOS", es un discurso que es razonable en principio, pero no todos gozamos de iguales derechos, ya que estan reglamentados por una norma Constitucional, que presenta reglas y excepciones del uso de las facultades, pongo el caso del Estado dominicano, como ejemplo principal.

Es una falacia pensar que tanto nacionales o extranjero son tratados iguales en cada país, o que los estados no pueden tomar medidas preventivas cuando exista una amenaza de violación de su independencia, o de su territorio.

Cada ciudadano debería leer la Constitución de su país como si fuera la Biblia de sus religión: todos los dias, porque la misma es el pacto fundamental de su incidencia o acionar en sociedad, porque la "verdad es de quien la busca", como dice Ayn Rand; y añado para culminar que "“No hay arma más potente que la verdad en mano de los buenos”, como lo sentenciará el maestro Juan Bosch y Gaviño.

Los hijos de haitianos son los residentes y extranjeros; los dominicanos son los nacionales que por mucha sangre historica saben que comparten una isla, pero tienen una Constitución que les recuerda que son libres e independiente de toda potencia extranjera. 

*: El autor es Abogado

Minuta legal 2.0 

VISIÓN LEGAL-RD 2013

MINUTA LEGAL 2.0: LA TERRIBLE DEBILIDAD COMUNICACIONAL DEL COLEGIO DE ABOGADOS

 MINUTA 2.0: 

"pensando el derecho en directo y en vivo!!

Por José Iván Díaz

Desde hace varios años he venido estudiando el fenomeno social Colegio de Abogados de la República Dominicana, desde mis primeros años de Universidad, donde tambien me involucré en el activismo estudiantil participando activamente en la conducción de la Asociación de Estudiantes de Derecho de la Universidad Autonoma de Santo Domingo, donde conocí de cerca a directivos del CARD y gerencié proyectos educativos en sinergia, como conferencias, diplomados y talleres, de los cuales muchos estudiantes en esos momentos fueron beneficiados gratuitamente.

Desde ese tiempo observé como el CARD se manejaba en materia comunicacional desde un mural informativo, notas de prensa en los medios de comunicación hasta la primera publicación de su sitio web oficial, sin dejar de lado sus perfiles en las redes sociales virtuales Facebook y Twitter.

Como analista e investigador legal y como ciudadano entiendo que la información pública, es un derecho fundamental para el desarrollo  en todo tipo grupo en la sociedad y una obligación para todo tipo de adminsitración. especialmente las corporaciones públicas que manejan dinero proveniente de pagos de impuestos, el CARD no es la excepción.

Especialmente en materia comunicacional, el Colegio de Abogados ha decepcionado a toda la comunidad jurídica, por presentar solo pantomimas de la realidad gremial vía su sitio web y sus redes sociales: no solo con fotografias y titulación, no basta para informar, señores directivos del CARD, se necesita transparental cada acto adminsitrativo bajo el imperio de la ley 200-04 sobre libre acceso a la información pública y su reglamentos de aplicabilidad.

Aparte del fundamento historico de este fenomeno objetivo y detestable, hay pruebas de una nefasta gerencia informativa, donde por ejemplo, ni la nomina actualizada de dicho gremio abogadil, no se pública en su sitio web; pero en cambio muchas imagenes, colores y hasta criticas e intervenciones de su Presidente se ven por dichos espacios informativos, llevando a la interpretación de un culto excesivo a la persona de directivo gremial.

En el 30 aniversario de la fundación del Colegio de Abogados, me atrevo a expresar que estamos repitiendo los mismos patrones de la clasica demogogía donde la victima somos todos los abogados y abogadas y por ende, el país; donde solo en temporada de proselitismo gremial salen candidatos y candidatas a la Directiva del CARD, a denunciar hechos donde ellos mismos han sido complices por acción y omisión.

El descredito de la profesión de la abogacía obedece en gran medida a la inercia irresponsable de gran mayoría de los togados, al secuestro politico de su gremio por los partidos de mayor influencia, aparte de la complicidad de sus supuestos dirigentes gremiales, quienes tras el telon firman acuerdos de aposento, los cuales se dicen, pero nunca se públican integramente ante la sociedad.

Esto alimenta la vigencia de la tesis del expresidente del CARD, Dr. Fernando Hernandez Díaz, la cúal señala que "Las obligaciones del profesional del Derecho, no son solo con el cliente y los tribunales sino que rebasan el marco profesional al compromiso social...un abogado tramitador de expedientes  sin preocupación por la Justicia, será lo que se sospecha de él: un vulgar beneficiario del mal ajeno".(página 24, Falsa Democracia o Necropsia del Poder Judicial, R.D. 1994).

Se necesita un despertar en el gremio de los abogados y abogadas. Se necesita un gran movimiento donde el protagonista sea la democracia gremial, no dos y tres representantes de caudillos de los partidos politicos de gran influencia. Si necesita uan democracia real en el CARD.

Denunciar los actos en que no estemos de acuerdo es un derecho de los togados y togadas; exigirle a los directivos del Colegio de Abogados que cumplan con sus obligaciones, incluyendo la de disponer y suminsitrar información pública actualizada y gratuita, tambien.

No es lo mismo quejarse que exigir, lo primero es un deseo subjetivo, pero lo segundo es la acción que de pleno derecho nos faculta al cambio gremial, y por ende social, osea entra a la realidad social objetiva.

Seamos verdaderos juristas intregros, no solo meros tramitadores de expedientes(problemas) de otros, aúnque el precio sea el exilio gremial, como ha sido el caso de tantos abogados y abogadas que nunca han firmado acuerdos de aposentos, porque estan coscientes de que su licencia es un reconocimiento a su capacidad moral y cognocitiva, no una cosa que se empeña por dinero.

Está en las  mentes de los abogados y abogadas de acción, que la actual debilidad institucional del CARD, se convierta en una fortaleza virtuosa de nuestro malogrado gremio en lo adelante. 


Hasta una proxima minutal legal 2.0. 

VISIÓN LEGAL-RD 2013